La guardia y custodia compartida es «lo ideal» cuando «se trata de unos padres que han compartido el cuidado del hijo, ambos tienen disponibilidad de tiempo para cuidarle e independientemente de la causa de la ruptura, hay una relación cordial o pueden hablar y comunicarse». Así lo cree la letrada especializada en temas de familia Rosa María de Hoyos, quien apostilla que «como no todos los casos son iguales», debe analizarse «muy pormenorizadamente» cada uno y estudiar «qué es lo mejor para los hijos» antes de adoptar una decisión, puesto que debe primar el interés de estos, «no el de los padres».
Hasta hace unos años, en las separaciones con hijos la custodia se otorgaba habitualmente a la madre a no ser que hubiera un acuerdo de ambos progenitores para compartirla. Y es que, según explica De Hoyos, en el artículo 92 del Código Civil se preveía la guardia y custodia compartida, pero se le daba un carácter excepcional. «Dice que tiene que ser en beneficio del hijo y da a entender que es en casos en que de esa forma se consigue lo mejor para el menor, es decir, con carácter excepcional», indica.
Sin embargo, esto se ha ido modificando y sentencias del Tribunal Supremo le dan «un carácter más amplio». «Se considera que se debe dar con más frecuencia», señala De Hoyos y agrega que eso se relaciona con la evolución de la sociedad: «Se ha pasado de una sociedad en que el papel de la mujer era cuidar a los hijos en la casa mientras el padre salía a trabajar, a otra en que la mujer trabaja igual que el hombre y ambos comparten muchísimo más el cuidado de los hijos».
En este sentido, opina que no ha de ser una regla fija ni «una receta para todos», pues según el caso será conveniente adoptar unas medidas u otras. Dice que lo principal a tener en cuenta es el interés del menor y señala que hay sentencias que apuntan algunos criterios a valorar antes de tomar una decisión.
Cómo cuidaban a los hijos antes
En primer lugar está la necesidad de conocer cómo era el cuidado de los hijos antes de la ruptura, que permite discriminar si puede haber algún interés oculto al pedir la custodia compartida. «Hay padres que quieren una guarda y custodia compartida no para compartir el cuidado de los hijos sino para no pagar la pensión. A veces hay intereses; por eso es muy importante saber qué ocurría antes, si el padre compartía el cuidado o lo dejaba a la madre y casi ni sabe qué hacer con los niños cuando los tiene».
Las sentencias también señalan como criterio el deseo de los hijos: «A partir de los 12 años se tiene que preguntar a los menores, pero desde que tienen uso de razón, entre los 7 y los 11 años, queda a criterio del tribunal» consultarles o no. De Hoyos explica que tuvo un caso de un progenitor que pedía la custodia compartida y que para lograrla, a pesar de la oposición de la madre, fue importante la declaración de la hija, de 10 años. «La madre pedía la guarda y custodia, uso del domicilio familiar y una pensión y mi cliente decía que él siempre compartió el cuidado de la hija. Y ahí fue definitivo que la hija manifestara ante el juez que a ella la cuidaban sus padres, los dos, y que quería seguir viviendo con los dos», relata.
En tercer lugar se tiene en cuenta que los dos padres «cumplan sus obligaciones con los hijos» y que entre ellos mantengan un relación de «respeto mutuo», indica De Hoyos. «¿Cómo va a adoptar un juez la guarda y custodia compartida en un supuesto en que los padres no son capaces de hablar de los temas de los hijos?», plantea. Y por último deben estudiarse los informes psicológicos hechos respecto a lo más conveniente para el menor.
De Hoyos considera que aparte de estas cuestiones, han de considerarse otras como la edad de los hijos o la distancia de los domicilios de los padres, pues debe haber «cierta proximidad para que los intercambios sean más fáciles». «Hay muchas sentencias del Tribunal Supremo donde se dan una serie de pautas, pero en todo caso por encima de todo está siempre el interés del menor», insiste y resalta que hay casos en que la custodia compartida puede ser perniciosa. «Hay casos en que creo que puede perjudicar, porque haya determinados problemas entre los padres que hagan que no sea viable, pues hay parejas que al romper prácticamente ni se hablan o se fastidian», dice.
«Mal visto» culturalmente
Acerca de la disposición de los padres y madres a la custodia compartida, De Hoyos apunta que ellos cada vez las piden más y que ellas «poco a poco son más partidarias de llegar a acuerdos» en esta línea.
Sin embargo, comenta que «culturalmente parece que está mal visto que la mujer no tenga la custodia de sus hijos, como que sea una mala madre». «Pero cada vez hay más mujeres que lo aceptan», afirma y añade que a veces son reacias «porque piensan que a los hijos les provocará inestabilidad». «Pero yo creo que lo único que desestabiliza y hace sufrir a los hijos es la mala relación entre los padres», opina.
La experta reconoce que como actualmente, tal y como está la legislación, el uso del domicilio familiar se otorga al progenitor que ostenta la custodia, surgen «muchos conflictos». «Los abogados especializados en familia consideramos que esto debe cambiarse. No hay por qué pensar que un hijo está bien protegido en una casa en propiedad y peor en una vivienda alquilada. Que existan estos criterios legales da lugar a muchísima conflictividad, pues muchas personas luchan por la custodia para quedarse con el uso del domicilio y obtener una pensión. Hay que buscar criterios más ecuánimes y acordes a la situación actual y las circunstancias sociales», apunta.
De Hoyos explica que una guardia y custodia compartida no tiene por qué suponer «50% del tiempo con uno y otro». «Quiere decir que se comparta el cuidado más o menos y no tiene por qué ser la misma cantidad de horas», afirma. Y subraya que, a su juicio, el término «guarda y custodia» debería eliminarse, pues además a veces surgen conflictos por esa «etiqueta»: «Está desfasado. Es un término decimonónico que parece que quiere decir que uno se queda con el hijo y el otro lo pierde. Se puede hablar de responsabilidad parental».
Las sentencias en Ibiza: Sin juzgado de familia, a criterio de cada juez
Rosa María de Hoyos dice que en Ibiza, al no haber un juzgado de familia, estos asuntos los asumen los juzgados de Primera Instancia y las decisiones sobre la custodia dependen de cada juez. Señala que si en Mallorca se da «con mucha más facilidad» la guardia y custodia compartida, aquí «se está yendo paulatinamente a ella, pero muy despacito, muy poquito a poco». De Hoyos agrega que en procesos contenciosos se suele ser reacio a concederlas: «[Los jueces] piensan: Si no se han puesto de acuerdo los padres y tienen que venir al juzgado, ¿cómo lo van a hacer respecto a las decisiones que tengan que adoptar?». Ella cree que deberían ser los padres quienes decidan el cuidado de sus hijos: «Es muy triste que un padre y una madre no se pongan de acuerdo y tenga que ser una tercera persona quien decida».
