La Audiencia Provincial anula la sentencia y obliga a repetir el juicio contra el promotor que explota la vivienda del islote de Tagomago, Matthias Kühn, y el constructor que ejecutó las obras ilegales en este inmueble, Guido Hecker. Ambos fueron condenados, en enero de 2018, por un delito contra la ordenación del territorio a una pena de seis meses de prisión, el pago de una multa de 5.400 euros y la inhabilitación durante dos años para ejercer la profesión de promotor y constructor.
La sentencia de la sección segunda de la Audiencia Provincial estima el recurso de la Fiscalía en el que defendía que la resolución de la titular del Juzgado de lo Penal número 2, Martina Rodríguez, debería haber acordado la demolición de las obras ilegales. Ante la falta de motivación jurídica sobre este asunto, el representante del Ministerio Público reclamó la nulidad de la sentencia o bien el dictado de una nueva que acordara el derribo de las obras ejecutadas sin licencia, en un espacio natural protegido, entre los años 2007 y 2008.
La Audiencia se inclina por la repetición del juicio (a cargo de la misma magistrada del Juzgado de lo Penal 2 de Ibiza) porque, además, el abogado de Matthias Kühn (el exfiscal anticorrupción Pedro Horrach) alegó, en otro recurso, que entendía que la juez, para condenar a su defendido por un delito contra la ordenación del territorio había aplicado el Código Penal de 1995, en lugar de la reforma de 2010, «más beneficiosa para el acusado» al entender que las obras realizadas podrían ser legalizables.
El tribunal balear considera que se debe repetir el juicio porque no existe un cauce procesal para paliar «la falta de audiencia de los acusados sobre la elección de la legislación aplicable». En cambio, la Audiencia desestima el recurso de Kühn y también el del constructor en los que se alegaba que los hechos juzgados habrían prescrito.
Tras la repetición del juicio, en el caso de que se condene a los acusados, la magistrada deberá «motivar adecuadamente» si se deben o no derribar las obras ilegales. El tribunal balear tiene en cuenta que la magistrada de primera instancia «no ofreció motivación alguna al respecto» y agrega que, según su criterio, «la demolición debe ser considerada como la única medida que evita que el daño al bien jurídico se perpetúe, debiendo constituir la regla general», salvo que las obras, en el momento de dictarse la sentencia, pudieran ser legalizables, de lo cual «no existe constancia».
Las obras sin licencia
Las obras sin licencia
Las obras ejecutadas en un Área Natural de Especial Interés (ANEI) del más alto nivel de protección, además de formar parte de la Red Natura 2000 como Lugar de Interés Comunitario (LIC) y Zona Especial de Protección para las Aves (ZEPA), consistieron en la pavimentación de unos 470 metros cuadrados adyacentes a la vivienda (una zona embaldosada dividida en dos niveles unidos por una escalinata de cinco escalones y una terraza que bordea la parte posterior de la casa.
También se levantó un muro de nueve metros de longitud por tres de altura y, en la parte trasera de la vivienda, se construyó un camino de piedra y cemento de 1,5 metros de ancho y 20 de largo que la unían a otras construcciones que albergaban los aparatos de aire acondicionado, lavadoras y grupos electrógenos. Se aumentó la altura de dicha construcción para proteger el grupo electrógeno y almacenar combustible. Asimismo, se pavimentó un camino de unos 80 metros para unir la casa con el camino del faro y se construyó en la zona del puerto una caseta de piedra y cemento (de 1,20 metros de ancho y 1,50 de ancho) para guardar un motocarro.
El promotor presentó un proyecto de legalización ante la conselleria balear de Medio Ambiente, que informó favorablemente en junio de 2012, aunque es el Ayuntamiento de Santa Eulària el que debe otorgar la licencia.
La Audiencia Provincial recuerda otra sentencia del mismo tribunal (de la sección primera), de septiembre de 2010, que señalaba que «uno de los problemas más acuciantes que afecta actualmente al territorio nacional y a esta Comunitat Autònoma [en la que el suelo es muy escaso] es el del urbanismo descontrolado», al tiempo que apunta otro fallo judicial de la misma institución judicial, que destaca que «constituye un principio general que del acto ilícito no puede nacer un derecho». «Se daría, además, un mensaje pernicioso a la sociedad si tras la imposición de la pena, el delincuente pudiera retener el resultado de su delito... Y, finalmente, con la demolición se refuerza positivamente a la ciudadanía que sí cumple con la normativa urbanística, solicitando las preceptivas licencias y abonando los impuestos correspondientes».
Por ello, la sentencia de la Audiencia Provincial concluye que «no es aceptable» la alegación de que corresponde «a la Administración exclusivamente el control de sus actos administrativos y que debe ser ella la que en su caso proceda a la demolición» y agrega que, según su criterio, el legislador penal «no debe esperar» a que se pronuncie la jurisdicción contencioso-administrativa (sobre la demolición de las obras ilegales) «para decidir si existe el ilícito penal e imponer las consecuencias reparadoras que del mismo se deriven».
Sobre esta cuestión, el fallo judicial abunda en que «la demolición será la regla general ante la comisión de los tipos penales del artículo 319 del Código Penal [contra la ordenación del territorio] y ello porque la reparación del daño y su restitución sólo podrá llevarse conforme a los artículos 109 y 110 mediante la demolición de la obra ilícitamente construida y constitutiva de delito».
