La Fiscalía tratará de frenar el impacto de la reforma de la malversación

Unificar los criterios de los fiscales de toda España y atemperar el impacto que la reforma del delito de malversación, especialmente en los principales casos de corrupción. Con estas premisas, la Fiscalía estudia desde hace semanas la reforma impulsada por el Gobierno en el Código Penal, un análisis que cristalizará antes de que finalice este mes con la publicación de un decreto por parte del fiscal general, Álvaro García Ortiz, en el que se incidirá en que los cambios no tienen por qué afectar a hechos criminales cometidos antes de 2015, cuando entró en vigor la reforma legal del Gobierno de Mariano Rajoy.

Fuentes fiscales han señalado a El Periódico de España, del grupo Prensa Ibérica que los planes del fiscal general pasan por adelantar la respuesta del Ministerio Público mediante un decreto aunque después las directrices se amplíen en una Circular, dado que este instrumento legal lleva más tiempo porque tiene que llevarse a Junta de Fiscales de Sala. El fiscal general actuó del mismo modo en el caso de la denominada 'ley del sólo sí es sí'.

La barrera del 2015, según las mismas fuentes, responde al hecho de que la última reforma del Penal supone en muchos aspectos un regreso a los criterios del Código de 1995 con respecto al delito de malversación, por lo que los hechos cometidos entre dicha fecha y la anterior reforma ya estaban siendo analizados o fueron penados conforme a dichas previsiones, más favorables que las impuestas en tiempos de Rajoy. 

Se trata de asuntos como los que se investigan el caso Kitchen -por desvío de fondos policiales para espiar al ex tesorero Luis Bárcenas- o la trama Púnica en relación con diversas actuaciones del PP de Madrid, si bien en los casos en los que se acredite una apropiación clara de fondos públicos apenas debería haber cambios, sobre todo cuando se trate de conductas agravadas. Otra cosa es que las defensas en las diferentes causas traten de buscar el máximo beneficio para sus clientes, por lo que es previsible que se produzcan peticiones de revisión que ya se verá en lo que quedan finalmente, según las mismas fuentes.

La reforma, por el contrario, sí tendrá una incidencia --tanto en causas ya juzgadas como las que están aún investigándose -- en relación con delitos cometidos entre 2015 y 2022, especialmente los que constituyen una administración desleal que la reforma del PP equiparó con apropiación indebida e integró en el tipo de malversación, que es lo que ahora se ha modificado. Entre ellos se encuentran las investigaciones abiertas por compras presuntamente irregulares de material sanitario durante la pandemia.

Preguntas de la Audiencia Nacional

Sin embargo, jueces especializados en asuntos de corrupción como Manuel García Castellón, de la Audiencia Nacional, no parecen estar muy de acuerdo con este criterio general de la Fiscalía y, por el momento, ha solicitado a Anticorrupción que se pronuncie sobre determinados asuntos que se encuentran en plena instrucción y que considera que podrían verse afectados por la reforma.

El pasado lunes lo hizo en relación con el denominado caso Acuamed, para saber si la modificación legislativa puede suponer un cambio en su petición de transformación a sumario de estas pesquisas -ya que si las penas son menores deben tramitarse por un procedimiento diferente-. En este caso se investigan presuntas irregularidades en la empresa pública dependiente del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente durante el Gobierno de Mariano Rajoy. 

Este jueves, ha realizado una petición similar respecto de cuatro piezas del caso Púnica y el denominado 'cártel del fuego'. En todos ellos se ha dictado la apertura del juicio oral, y el titular del Juzgado Central de Instrucción número quiere saber si concurren circunstancias excepcionales que lleven a revisar las peticiones de pena ya realizadas por el Ministerio Público y de las acusaciones en todas estas causas.

Con la nueva ley, cuando haya ánimo de lucro, se mantendrán las penas actuales (de 2 a 12 de cárcel y 6 a 20 de inhabilitación); y habrá dos tipos nuevos de malversación: uno sin ánimo de lucro para "usos privados" (de 6 meses a 3 años de prisión e inhabilitación de 1 a 4 años) y otro para cuando lo malversado va a un fin distinto al previsto (de 1 a 4 años de cárcel y 2 a 6 de inhabilitación).

Análisis de los expertos

Según fuentes fiscales y expertos penales consultados por este diario, la nueva normativa podría considerarse algo "confusa" por establecer diferencias entre el "ánimo de lucro" que se cita en el nuevo artículo 432 de Código Penal y la posibilidad apuntada en el 'bis' del mismo precepto, para cuando no exista "ánimo de apropiárselo", pero se destine a "usos privados el patrimonio público puesto a su cargo".

Para algunos fiscales consultados, el derecho penal atribuye el ánimo de lucro a "cualquier provecho o utilidad" que se dé a los recursos públicos distraídos, y ello es común a todos los delitos contra el patrimonio, siendo indiferente el destino que se les dé. Por ello, habrá que estudiar la incidencia en los casos concretos de la última reforma realizada en relación con este aspecto.

En cuanto al delito de malversación para castigar el desvío de dinero público a otros fines públicos, se trataba de un tipo incluido Código Penal del franquismo, el de 1973. Se retiró en el Código socialista del 95, al entender que, aunque solo preveía multas y suspensión, era un castigo excesivo y se decidió que ese tipo de conductas fueran castigadas por el Tribunal de Cuentas, no penalmente, sino como responsabilidad contable. 

Con el Código Penal actual, esta conducta se recupera en el artículo 433, dirigido a quien se sirva de dinero público para darle una aplicación diferente de aquella a la que estuviere destinado, siempre que se trate de "fines públicos". En este caso se prevén penas de uno a cuatro años e inhabilitación especial de empleo o cargo público de dos a seis años, "si resultare daño o entorpecimiento graves del servicio al que estuviere consignado", y únicamente se castigará con inhabilitación si el citado daño no puede acreditarse.