La justicia censura las limitaciones en la hostelería y el ocio nocturno impuestas durante el verano de 2020, en el periodo de relativa 'normalidad' entre los dos estados de alarma decretados por el Gobierno de Pedro Sánchez. Así lo señalan dos recientes sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria a las que ha tenido acceso El Periódico de España que abren la puerta a la presentación de reclamaciones patrimoniales, según apuntan juristas consultados.

Las sentencias, de 25 de noviembre y 9 de diciembre de este año, responden a sendos recursos impulsados por Ecija Abogados en representación de hosteleros de la noche cántabra y la Asociación de Empresarios de Hostelería de Cantabria contra las limitaciones que impuso el Gobierno autonómico en agosto del año de declaración de la pandemia de covid-19.

Las citadas medidas suspendieron, por un lado, la apertura al público de las discotecas y salas de fiestas, bares especiales, pubs y whiskerías, además de obligar al cierre de cafeterías, restaurantes, bares y demás establecimientos en los que se desarrollen actividades de hostelería y restauración no más tarde las 01.00 horas.

Las dos resoluciones, de contenido casi idéntico consideran que existió "una irregular actuación administrativa durante los estados de alarma que fueron anulados por el Tribunal Constitucional, y abundan en que la anomalía es si cabe más aplicable a este caso por ser agosto 2020, un "espacio temporal entre sendos estados de alarma y, por lo tanto, sin circunstancias de urgencia y con menos justificación para actuar de forma irregular".

Aplicación de la doctrina del TC

Los jueces aluden a los apartados de las resoluciones del Tribunal Constitucional (TC) que contemplan las limitaciones que afectan a la libertad de empresa, las cuales, una vez fijadas en el Real Decreto del Gobierno, no podían "ser ampliadas ni modificadas sino por el propio Consejo de Ministros, mediante un nuevo decreto del que se diera cuenta inmediata al Congreso de los Diputados.

A juicio del TSJ de Cantabria, el TC estableció que "ni siquiera era posible la delegación a favor del Ministerio de Sanidad al quedar huérfano de control parlamentario, menos aún a favor de una comunidad autónoma y ésta, en virtud de dicha delegación, a favor de su consejero", que es el que impuso las restricciones en la comunidad de Cantabria.

"Se trata de medidas adoptadas por la delegación efectuada a favor de las Comunidades Autónoma por la normativa del primer estado de alarma si bien estábamos en un momento posterior".

 En este punto la resolución alude a la sentencia del TC que anuló el segundo estado de alarma y que "la prórroga se autorizó sin ajustarse a los criterios de adecuación que expone el Alto Tribunal, del que solo se cumplía la necesidad de prolongación dado que al tiempo de la solicitud de la prórroga persistía la situación de grave alteración de la normalidad ocasionada por la pandemia del coronavirus, por adoptarse "por entero inconsistente con el sentido constitucional" al no venir conectada a la aplicación directa de unas medidas que fueran a regir durante el período de prórroga autorizado.

Como concluye el Tribunal Constitucional y recuerdan los jueces del TSJ cántabro en su sentencia, la rendición de cuentas del Gobierno quedó desvirtuada por esta delegación y cancelado el régimen de control que, en garantía de los derechos de todos, corresponde al Congreso de los Diputados bajo el estado de alarma.

Opinión pública vigilante

El control parlamentario, añaden, está al servicio, también, de la formación de una opinión pública activa y vigilante y que no puede en modo alguno soslayarse durante un estado constitucional de crisis.

Así, concluyen que las previsiones de la resolución del Gobierno de Cantabria que impuso limitaciones a la hostelería "son inseparables de la designación, viciada de invalidez, de la autoridad competente delegada, vigente como estaba el estado de alarma. Primero, del Presidente de la Comunidad Autónoma y, en virtud de dicha delegación, finalmente del Consejero de sanidad". De ahí la estimación del recurso.

Fuentes jurídicas consultadas señalan que estas sentencias dan pie al inicio de reclamaciones patrimoniales de los hosteleros ante la Administración, en virtud del artículo 142.4 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, si bien habría que pleitear cada caso concreto para ver si se dan los requisitos que marca la ley para obtener compensación. La Ley da un año de plazo para interponer este tipo de demandas.

Voto discrepante

Las resoluciones, en todo caso, no son unánimes, pues el magistrado José Ignacio López Cárcamo, en un voto particular discrepante considera que las dos sentencias del Constitucional que anularon el estado de alarma no contienen doctrina que deje fuera del marco constitucional la posibilidad de que las Comunidades Autónomas, en ejercicio de sus competencias estatutarias, "adopten medidas en la batalla contra la pandemia" fuera del ámbito sustantivo de los reales decretos de estado de alarma.

"En este caso, aprecio que la tesis de la mayoría (que es una interpretación de la doctrina del TC) pone en cuestión la constitucionalidad de todas las medidas tomadas por las Comunidades Autónomas relativas a la actividad de hostelería y restauración que, con mayor o menor intensidad, puedan afectar a la libertad de empresa (cierre de interiores, limitaciones de horarios, aforos...), a modo de una especie de inmensa ola jurídica, que, a mi modo de ver, tal y como he intentado razonar, no provoca la doctrina del TC vertida en las sobredichas sentencias. Concluye por todo ello que no debió estimarse del recurso presentado por los hosteleros.