Los auditores sostienen que en el caso de que la constructora de la autovía del aeropuerto (la UTE formada por Matías Arrom Bibiloni y Ortiz Construcciones) no retire «voluntariamente» la tierra acumulada en los terrenos de Platja d´en Bossa del Grupo de Empresas Matutes en el que se proyecta construir un campo de golf, «la Administración pública puede imponer a la misma las penalizaciones que corresponden de acuerdo con lo previsto en el contrato de concesión y, en su caso, acordar la resolución del contrato».

Todo ello, agrega la auditoría, sin perjuicio de ejecutar de forma subsidiaria la resolución que obliga a la retirada y transporte de la tierra a los vertederos autorizados. La conselleria balear de Obras Públicas concedió un plazo de medio año a la constructora para trasladar la tierra a los lugares previstos en el proyecto y, una vez agotado, ya ha anunciado que a partir de septiembre u octubre llevará a cabo por su cuenta, con cargo al concesionario, la retirada de los áridos. Por el momento, el Govern no ha planteado, al menos públicamente, la posibilidad de imponer sanciones a la empresa concesionaria por este asunto ni la posibilidad de rescindir el contrato, decisiones que, según los auditores, pueden estar fundamentadas.

La auditoría sostiene que la actuación del concesionario, «al concertar por su cuenta y riesgo» un destino de las tierras distinto del previsto en el proyecto, constituye un «incumplimiento del contrato de la concesión» y, además, conculca las disposiciones del Texto Refundido de la Ley de Contratos de la Administración Pública. En concreto, dicha ley «prohíbe» que los materiales que aparezcan en una obra pública, en este caso la tierra excavada, que son propiedad de la Administración, «se adscriban a fines no exclusivamente relacionados con la construcción de la obra, y, desde luego, a fines privados», en referencia al campo de golf.

El proyecto contemplaba el depósito temporal de tierra en la finca 56 sobre un área de 29.541 metros cuadrados, aunque al final la ocupación afectó a una superficie casi 10 veces mayor (272.000 metros cuadrados) distribuidas en cinco fincas más de las previstas inicialmente en el proyecto. El volumen de tierra que se debe trasladar a los vertederos es de 441.205 metros cúbicos.

Litigio ajeno a la Administración

En todo caso, los autores de la auditoría eximen de responsabilidad a la conselleria balear de Obras Públicas al no entender que ésta hubiera consentido que el destino de la tierra fuera otro del previsto en el proyecto, ya que las órdenes y requerimientos para que se trasladaran a los vertederos previstos fueron «reiterados». «Todos ellos han sido desoídos por parte del concesionario. No cabe hablar en absoluto de ´modificación tácita´ o ´consentida´ del contrato de concesión», que, por otra parte, «atentaría contra las normas de la Ley de Contratos de la Administración Pública en torno a la modificación contractual».

De la misma manera, los auditores especifican que el litigio que enfrenta al concesionario con la entidad propietaria de las fincas ocupadas sobre la retirada de la tierra es «completamente ajeno a la Administración Publica expropiante, de modo que no vincula a ésta en modo alguno». En este sentido, la auditoría señala que las dos sentencias, en las que se da por probado que la propiedad y la constructora alcanzaron un pacto verbal para depositar la tierra en los terrenos de Platja d´en Bossa para aprovecharlas para el futuro campo de golf, están «adecuadamente fundadas en Derecho» y va más allá al considerar «improbable» que la propiedad (Fiesta Hotels & Resorts S.L. ha recurrido) pueda obtener del Tribunal Supremo «un pronunciamiento favorable a su pretensión de que se retire la tierra y se le indemnice por los perjuicios causados». Para argumentar esta aseveración, los auditores recuerdan «la consolidada doctrina de este tribunal al respecto de la imposibilidad de revisar en el seno de un recurso de casación los elementos de hecho declarados probados en la primera instancia».